In questi giorni difficili siamo stati investiti da una valanga di ordinanze contingibili e urgenti in materia sanitaria da più parti, per cui ho ritenuto fare il punto su chi è competente e chi no.
Il potere di ordinanza di necessità e urgenza, proprio di alcuni organi dell’amministrazione pubblica, ha origini molto lontane nel tempo ed è associato all’idea dell’eccezione dovuta a disastri, emergenze, ecc.
Il diritto romano prevedeva che necessitas non habet legem, sed ipsa sibi facit legem e sulla base di questo principio che collocava le ordinanze in un’area extra ordinem per molti anni è stato costruito il pensiero dottrinario giustificando così provvedimenti che consentivano di adottate atti non rientranti nei consueti schemi preordinati proprio a causa dello stato di emergenza.
Dopo l’Unità d’Italia e in particolare dopo la prima guerra mondiale furono emanate molte norme che hanno consentito di costruire una organizzazione sufficientemente chiara per l’adozione dei provvedimenti contingibili e urgenti nel caso di situazioni di emergenza.
Per quanto riguarda in particolare l’igiene e la sanità nel Testo Unico delle leggi sanitarie del 1934 il potere di adottare ordinanze in materia sanitaria era attribuito al Ministro per l’Interno nei casi di sviluppo di malattie infettive a carattere epidemico per disporre la visita e la disinfezione delle case, per l’organizzazione di servizi e soccorsi medici e per le misure cautelari da adottare contro la diffusione della malattia.
Nelle Province la competenza era del Prefetto che la esercitava in base al Testo unico della legge comunale e provinciale[1] adottando ordinanze di carattere contingibile e urgente in materia di polizia locale e igiene per motivi di sanità e di sicurezza pubblica, ma anche in base al Testo unico delle leggi sanitarie[2] e al Testo Unico delle leggi di pubblica sicurezza[3]
Infine, limitatamente al territorio comunale il Potestà era autorizzato ad adottare i provvedimenti contingibili e urgenti in materia di igiene per motivi di sanità o sicurezza pubblica[4].
Con, l’avvento della Costituzione repubblicana la materia è stata correttamente affrontata soprattutto dal punto di vista della precisa individuazione della situazione di emergenza che il provvedimento è chiamato a fronteggiare e che legittima l’adozione di un atto altrimenti ritenuto extra ordinem.
Prima della riforma l’attribuzione avveniva sulla base del c.d. principio del parallelismo secondo cui chi detiene la funzione legislativa ha competenza anche per quella amministrativa.
La concreta attuazione di tutte le disposizioni di principio era attribuita alle Regioni, nelle loro funzioni normative e amministrative.
Con la riforma costituzionale del Titolo V, il quadro normativo in materia sanitaria ha subito notevoli cambiamenti.
La Costituzione, dopo la riforma del Titolo V riserva alla competenza esclusiva dello Stato:
-La «determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti sul territorio nazionale» (art. 117, c. 2, lett. m)
-La «profilassi internazionale» (art. 117, c. 2, lett. q)
-La determinazione dei «principi fondamentali» nelle materie di competenza concorrente, tra cui: «tutela della salute» e «ricerca scientifica»
La legge n. 3 del 2001, riscrivendo l’art. 118 Cost, rimette le funzioni amministrative ai Comuni ad eccezione dei casi in cui, per assicurare l’esercizio unitario delle stesse, siano conferite ad altri enti. In questo modo viene applicato il principio della sussidiarietà secondo il quale le funzioni pubbliche devono essere assegnate agli enti più vicini ai cittadini e, dunque, a quelli comunali[5].
La Corte Costituzionale, con la sentenza n.115/2011 ha precisato la distinzione tra ordinanze ordinarie e quelle caratterizzate dai presupposti della urgenza e necessità.
A sua volta la legge 23 dicembre 1978, n. 833, recante “Istituzione del servizio sanitario nazionale” e, in particolare, l’art. 32 dispone che “il Ministro della sanità può emettere ordinanze di carattere contingibile e urgente, in materia di igiene e sanità pubblica e di polizia veterinaria, con efficacia estesa all’intero territorio nazionale o a parte di esso comprendente più regioni”, nonché “nelle medesime materie sono emesse dal Presidente della Giunta regionale e dal Sindaco ordinanze di carattere contingibile e urgente, con efficacia estesa rispettivamente alla regione o a parte del suo territorio comprendente più comuni e al territorio comunale”.
Il Ministro della salute
Per quanto riguarda il Ministro della salute oltre al citato art. 32 un’altra norma è rappresentata dall’art. 47-bis del D.lgs 30 luglio 1999, n. 300 che attribuisce al Ministero della salute le funzioni spettanti allo stato in materia di tutela della salute umana.
Un esempio recente di ordinanza contingibile e urgente emanata dal Ministro della salute è rappresentata da quella in data 20 marzo 2020 con cui ha disposto misure urgenti di contenimento el contagio da Covid-19 sull’intero territorio nazionale.
Il Presidente della Giunta regionale
Il potere di ordinanza dei presidenti delle regioni in materia sanitaria trae origine in primo luogo dal predetto art. 32 della legge 833/1978, dall’art. 50 del D.lgs 267/2000 e dall’art. 117 del D.lgs 112/1998 e dal DPCM 12 gennaio 2017 con cui sono stati definiti i nuovi Livelli Essenziali di Assistenza.
Il Sindaco
Le ordinanze sindacali vanno inquadrate nell’ambito dei provvedimenti monocratici e come tutti gli atti amministrativi devono essere ampiamente motivati soprattutto nel caso delle ordinanze contingibili e urgenti ave vadano ad incidere sulle libertà dei cittadini.
Sin dal 1865 la legge n. 2248, all. a) riconosceva al Sindaco il potere di adottare ordinanze d’urgenza.
Con il la lettera b) del 1° comma dell’art. 38 della legge 142/1990 erano state indicate con precisione le attribuzioni del Sindaco nei servizi di competenza statale e specificamente in materia sanitaria subordinandone l’adozione alla previa comunicazione al prefetto. Detto obbligo non era previsto dalle materie indicate al 2° comma «Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta, con atto motivato e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico, provvedimenti contingibili e urgenti in materia di sanità ed igiene, edilizia e polizia locale al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini; per l’esecuzione dei relativi ordini può richiedere al prefetto, ove occorra, l’assistenza della forza pubblica».
Oggi il potere del Sindaco di adottare provvedimenti contingibili e urgenti è basato principalmente su tre norme presenti nel D.lgs 267/2000, Testo Unico degli enti locali sia nelle sua qualità di capo dell’amministrazione comunale, sia quale ufficiale di Governo.
La prima tipologia è contenuta dal 5° comma dell’art. 50 del Testo Unico degli enti locali che prevede: «…in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal Sindaco, quale rappresentante della comunità locale. Le medesime ordinanze sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale, in relazione all’urgente necessità di interventi volti a superare situazioni di grave incuria o degrado del territorio, dell’ambiente e del patrimonio culturale o di pregiudizio del decoro e della vivibilità urbana, con particolare riferimento alle esigenze di tutela della tranquillità e del riposo dei residenti, anche intervenendo in materia di orari di vendita, anche per asporto, e di somministrazione di bevande alcoliche e superalcoliche».
La seconda tipologia è prevista dal 4° comma dell’art. 54 sempre del D.lgs. 267/2000 stabilendo in particolare che il Sindaco, quale ufficiale del Governo «adotta con atto motivato provvedimenti, anche contingibili e urgenti nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana. I provvedimenti di cui al presente comma sono preventivamente comunicati al prefetto anche ai fini della predisposizione degli strumenti ritenuti necessari alla loro attuazione».
I provvedimenti adottati ai sensi del comma 4 concernenti l’incolumità pubblica sono diretti a tutelare l’integrità fisica della popolazione, quelli concernenti la sicurezza urbana sono diretti a prevenire e contrastare l’insorgere di fenomeni criminosi o di illegalità, quali lo spaccio di stupefacenti, lo sfruttamento della prostituzione, la tratta di persone, l’accattonaggio con impiego di minori e disabili, ovvero riguardano fenomeni di abusivismo, quale l’illecita occupazione di spazi pubblici, o di violenza, anche legati all’abuso di alcool o all’uso di sostanze stupefacenti.
La terza tipologia è espressa dal comma 6 sempre dell’art. 54 e riguarda casi di emergenza connessi con il traffico o con l’inquinamento atmosferico.
A queste disposizioni si sono aggiunte di recente quelle contenute nel D.L. 9272008 e poi nel D.L. 20 febbraio 2017 n.14 avente per oggetto “Disposizioni urgenti in materia di sicurezza delle città” convertito con legge 48/2017 che ha esteso i poteri sindacali con l’intento di coinvolgere i Sindaci nel governo dell’incolumità pubblica e della sicurezza urbana.
Per quanto concerne le ordinanze adottate dal Sindaco quale ufficiale di governo occorre ricordare che queste sono legate al rapporto di dipendenza dal prefetto che ha il potere di annullarle.
Il potere attribuito al Sindaco in qualità di autorità sanitaria locale è stato rafforzato dall’art. 117 del D.Lgs. n. 112/1998 il quale stabilisce che «In caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal Sindaco, quale rappresentante della comunità locale. Negli altri casi l’adozione dei provvedimenti d’urgenza, ivi compresa la costituzione di centri e organismi di referenza o assistenza, spetta allo Stato o alle Regioni in ragione della dimensione dell’emergenza e dell’eventuale interessamento di più ambiti territoriali regionali»
Questo potere si aggiunge a quello attribuito al Sindaco dal citato art. 54 del D.lgs 267/2000 in materia di ordinanze contingibili e urgenti.
Il Sindaco, in relazione alla natura del bene da tutelare, può anche delegare un dirigente per l’adozione del relativo provvedimento[6]
Resta di fondamentale importanza il coordinamento con il prefetto.
La norma peraltro non esclude che nel caso in cui ne ravvisi l’urgenza il Sindaco possa adottare autonomamente una ordinanza sempre ai sensi del prefato art. 32 incaricandone dell’esecuzione il direttore generale dell’azienda sanitaria locale.
Il direttore generale delle aziende sanitarie locali
In presenza di ordinanze contingibili e urgenti del Ministro della salute o del presidente della Regione il direttore generale delle aziende sanitarie è tenuto a dargli attuazione.
Di norma, nei casi previsti dalla legge, ove la direzione generale risconti la necessità che venga emessa, ai sensi del sopracitato art. 32, una ordinanza da parte del Sindaco di uno o più Comuni, dopo aver fatto istruire la pratica la trasmette per l’adozione del provvedimento d’urgenza unitamente alla necessaria documentazione.
Come evidenziato l’art. 32 della legge di riforma sanitaria elenca puntualmente le uniche autorità che possono adottare ordinanze contingibili e urgenti in materia sanitaria.
Proprio per la peculiarità di questo strumento che ha un forte carattere restrittivo della sfera giuridica dei destinatari il legislatore non ha previsto che altri possano utilizzarlo nel rispetto anche del principio generale di legalità posto a fondamento del nostro ordinamento.
[1] Art. 20 del Regio decreto 383/1934
[2] Art. 332 del Regio Decreto 1265/1934: «Nel caso di Comuni colpiti da epidemia pellagrosa…»
[3] RD 773/1931
[4] Art. 55 del RD 383/1934
[5] M.DI LEUCIO, Sanità i compiti dei Comuni e i poteri del Sindaco, «Salvis Juribus», Aprile 2018
[6]Ministero dell’Interno, Parere in data 13 febbraio 2004
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